El secretario es el encargado de levantar acta, certificar acuerdos y guardar la documentación, así como las demás cuestiones que la Ley le asigna.
Por otro, el administrador es quien goza de más facultades directas, tanto por lo que establece el art. 20, como el art. 21 para reclamación a morosos; es en realidad el auténtico motor y asesor de la Comunidad, aunque por la función por la que es más conocido es por la preparación y presentación de cuentas y los presupuestos, ejecutando los mismos, cobrando, pagando y realizando el resto de actividades de índole económica.
En todo caso, es oportuno señalar la conveniencia de unificar los puestos de secretario y administrador, porque las funciones deben estar coordinadas, siendo, además, que la mayor parte de las veces que la Ley exige certificación al secretario, éste tendrá que contar con la colaboración del administrador para conocer los datos contables, de obras, de deudas, etc.
Es importante destacar que lo primero que dice el art. 13.5 es que las funciones de estos cargos administrativos serán ejercidas por el Presidente, salvo que el Estatuto o el acuerdo de la mayoría de la Junta diga lo contrario. Teniendo en cuenta la complejidad técnica de los edificios modernos y que el Presidente suele ser un propietario que no dispone de mucho tiempo y quizá tampoco de conocimientos técnicos, lo mejor hubiese sido que la Ley hubiera hecho constar lo contrario, es decir, que las funciones fueran siempre ejercidas por personas distintas, con excepción de que el Estatuto o que la Junta acuerden otro sistema.
También puede ser nombrado cualquier propietario, pues así lo permite la Ley. Se hace constar lo mismo que antes, esto es, que, si bien no existe el menor inconveniente, no resulta aconsejable, sobre todo en fincas con servicios e instalaciones importantes, que se deje en manos de una persona esta responsabilidad sin las condiciones adecuadas, pues muchas veces el posible ahorro en la contratación de un tercero produce perjuicios superiores a la Comunidad. En fin, lo cierto es que las fincas, cada vez más (y es de esperar que en el futuro sean todas), utilizan a un profesional cualificado para estos puestos que necesitan de conocimientos amplios para cumplir los requisitos del art. 20 (administrador) y las que ahora se fijan en el art. 19 (secretario). Es deseable que el sentido común de las Comunidades les lleve a descargar estos trabajos técnicos en alguien que goce de la competencia imprescindible para llevar de manera correcta los asuntos comunitarios.
El administrador colegiado de fincas tiene hoy todas las condiciones exigidas en la Ley para el ejercicio de estas funciones, la de secretario y administrador. Se señalan algunas de las sentencias aplicables a este respecto:
- La elección, renovación y cese de Administrador es competencia de la Junta y no de contrato suscrito por su Presidente AP Málaga, Sec. 6.ª, 4/5/2006 SP/SENT/91617
- Colegiación y obtención de título para incorporarse al Colegio, como requisitos para ejercicio de profesión de administrador de fincas AP Zaragoza, Sec. 1.ª, 26/11/2002 SP/SENT/51341
La normativa citada no sólo establece la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas, sino, además, que la incorporación al Colegio implica la expedición del título que faculta para que la profesión pueda ser desempeñada legalmente, siendo precisa, en consecuencia, su obtención para el desarrollo de los actos que le son propios. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1992, esta especie de correlación entre necesidad de título y ejercicio de la profesión sin poseerlo, nos lleva a concluir que la actividad del sujeto activo está comprendida en el art. 403 del Código Penal, y ello también en base a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal que ha sido pacífica en estas cuestiones.
El título constitutivo, ya sea de la Propiedad horizontal propiamente dicha o de una urbanización, ofrece una relevancia jurídica creciente en cuanto se refiere a la interpretación y aplicación de la normativa. Es natural que así sea ya que en el título constitutivo o en los estatutos que suelen incorporarse se establecen, de modo expreso, los numerosos aspectos que, bien delimitados, evitan litigios innecesarios. Baste pensar, entre otros, cómo ha de ser el uso de los elementos comunes conforme al destino del edificio (art. 5.3 LPH); fijar el momento determinante para la vuelta a la situación primitiva (estado original) ante eventuales irregularidades en las obras o instalaciones posteriores a la constitución que hayan de retirarse o demolerse; previsiones acerca del adecuado mantenimiento del estado de conservación de los elementos comunes; las modificaciones permitidas, ulteriores divisiones y agregaciones; constitución de servidumbres, reparaciones, limitaciones de dominio; delimitación de los elementos privativos, como, en su caso, una plaza de garaje o aparcamiento; si será preciso el requerimiento previo para reclamar los gastos comunes, el sistema de reparto.
Aunque la formalización de los estatutos no sea deber indispensable de los titulares del edificio sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, sí que es oportuno -de no estar lo ordenado impuesto por ley imperativa- para que las cláusulas estatutarias produzcan efectos frente a terceros su acceso a la publicidad del Registro (artículo 5.3.º LPH).
Los Estatutos, en cuanto que norma de régimen interior, normas de autonomía o prevalentemente dispositivas, marcan, ordenan, prohíben conductas o comportamientos que afectan al ejercicio de derechos, pero han de sujetarse a las previsiones establecidas por las normas de carácter imperativo impuestas por la Ley, por mas que su aplicación admita una «imperatividad atenuada» (STS 28 de enero 1994).
De otra parte, lo dispuesto en el artículo 6 de la LPH permite a los titulares que, con independencia de los estatutos, dicten reglas o preceptos reglamentarios que regulen la convivencia y utilización de los servicios en el modo que crean conveniente, pero siempre serán obligaciones personales dentro del ámbito de autonomía en materia no regulada por los estatutos.
En este marco reservado, la autonomía privada es la vía ordinaria también para la articulación de las reglas generales de los contratos relativos al mantenimiento o conservación, al uso y disfrute, ya que acompaña a su formación y conclusión, a la validez, eficacia, interpretación de la escritura (artículo 1281 del CC). Baste pensar en el cumplimiento del contrato de obras por el contratista con arreglo a lo pactado; en la obligación solidaria de resarcimiento ante los vicios causados por una defectuosa ejecución de obra; en la eventual resolución del arrendamiento con actividades molestas no tolerables, obligaciones vinculantes a todos los propietarios o sólo a los titulares de pisos o locales en situación de copropiedad; el cumplimiento de prestaciones de hacer, los daños y perjuicios. En este sentido también son invocables las reglas sobre las condiciones generales y las cláusulas abusivas, protección de consumidores, en la vigente regulación que adapta la Directiva comunitaria europea de 5 de abril 1993 sobre cláusulas ineficaces por excesivas.
Como se ha dicho antes, el lugar más oportuno para advertir el ámbito de la autonomía y, por tanto, la validez y eficacia de las cláusulas estatutarias incorporadas al régimen de la Propiedad Horizontal es el título constitutivo. El título constitutivo agrupa las reglas y previsiones específicas que configuran y delimitan el ejercicio de los derechos y obligaciones: las actividades prohibidas en los estatutos, el uso obligado, la posibilidad de destino único, la cuota de participación. Sobre todo, por el régimen más riguroso exigible a los acuerdos sobre las alteraciones que afectan a las directrices del título constitutivo. En el título constitutivo o en los Estatutos suelen dedicarse normas que particularicen o modifiquen las causas de extinción previstas en el artículo 21 de la Ley. El título constitutivo es modificable exclusivamente mediante acuerdo de la totalidad de los interesados. Por su parte los Estatutos no pueden ir mas allá de las previsiones legales imperativas.
La constitución y funcionamiento de la Comunidad de propietarios no es por tanto algo caprichoso, sino que debe respetar lo que se establezca en el título constitutivo. En consecuencia, la modificación del título, de los coeficientes, etc., necesita la unanimidad, conforme a lo dispuesto en el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.
De algunos elementos comunes en particular, resalta en primer lugar la terraza. Se ha dicho (sent. de 23 febrero 1993 y otras) que la terraza es generalmente elemento común, pero puede en algunos casos tener carácter privativo. Y esto con base en que no es elemento común por definición, puesto que la enumeración de tales elementos en el art. 396 no tiene carácter imperativo, pudiendo ser privativo, como declararon las sents. de 23 mayo 1984 y 31 enero 1985; también puede no serio por apariencia, cuando el propietario único del edificio modificó su destino al otorgar la escritura de obra nueva, en la que la atribuyó indirectamente como anejo del piso segundo al imponer a este piso los gastos de mantenimiento. Y tampoco lo es cuando es prolongación de la cubierta del piso bajo y del edificio que carga sobre las primeras crujías y pilastras, pues en otro caso -se declara- no podría reconocerse en el ordenamiento jurídico la existencia del derecho de vuelo, que es el derecho a edificar sobre lo ya edificado. En definitiva, la terraza en el caso litigioso no constituye en modo alguno un elemento que por la propia naturaleza de las cosas deba ser siempre común.
En cambio, en otros casos habida cuenta de la conformación arquitectónica de la terraza, que sirve de cubierta a los pisos verticalmente inferiores, entonces por tratarse de las llamadas terrazas a nivel» se infiere que ha de ser elemento común (arg. sent. de 3 febrero 1994).
Cubiertas y patios
Las cubiertas y patios se vienen considerando también como elementos comunes. Y como tales se mencionan en el art. 396delC.c. de manera expresa, en correlación con el art. 1 de la Ley de P.H. Ha de exceptuarse, sin embargo, el supuesto en que conforme al art. 1255 del C.c. por acuerdo de los interesados se confiera el carácter de elemento privativo, o que habiendo sido elementos comunes haya precedido la necesaria desafectación, siempre que se trate de partes del edificio que no siendo por su propia estructura y destino esenciales, lo sean por destino o accesoriedad, como ocurre, según observa la sent. de 5 abril 1993, con los patios interiores.
En consecuencia, aunque los patios son elementos comunes por esencia o naturaleza pueden dejar de serio al transformarse en partes privativas, para lo que se requiere como exige la sent. de 20 abril 199 1, que la comunidad acuerde por unanimidad su desafección o desafectación en junta de propietarios, como ya señaló la sent. de 5 junio 1989; lo que no excluye, como ya se dijo, que el mero uso del patio pueda ser atribuido a la vivienda o local de la planta baja, sin menoscabo de su carácter y sin obstar a los demás condáminos, y por ello no se pueden realizar en él obras sin previo acuerdo unánime de la junta (sent. de 17 julio 1987 y las que en ellas se citan). Pero ha de cuidarse de distinguir entre mera cesión de uso, y transmisión del dominio en forma legal, bien en la escritura de constitución de la propiedad horizontal bien posteriormente, según me referí anteriormente al referirme a las terrazas.
Ascensores
También los ascensores se enumeran expresamente como elementos comunes en la ley (p. 1 del art. 396delC.c.). Por tanto, su instalación requiere acuerdo unánime de los condóminos; de forma que si el acuerdo es meramente mayoritario se genera su inoperancia, como ya declaró la sent. de 15 febrero 1992. Sin embargo, en algún supuesto, como el enjuiciado en la sent. de 13 julio 1994, en que existía abrumadora mayoría de condueños en favor de su instalación, sin otras excepciones que las de los recurrentes, se acordó aquella instalación por no reputarse arbitraria, sino, al contrario, acorde con la esencia del derecho, en cuanto que, sin infringir daño ni perjuicio alguno a los condueños, supone una mejora general para la finca.
Es preciso observar en cuanto a los gastos de instalación de nuevo ascensor que al tratarse de gastos de sustitución de elementos comunes, afectar al conjunto del edificio y producir un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios, vienen todos éstos obligados a sufragarlos, incluso aquellos que están exonerados de pagar gastos de conservación. Gastos estos últimos que no pueden confundirse con los de sustitución de elementos comunes, como así lo entendió la sent. de 25 de junio de 1984.
Sótanos
En cambio, los sótanos no se refieren en la ley como elementos comunes. Y por ello se ha dicho (sent. de 15 marzo 1985 y otras) que no tienen «per se» la consideración de elementos comunes, pero sí cabe atribuirles tal cualidad en el título constitutivo o por acuerdo unánime de todos los copropietarios.
Criterio también seguido en sent. de 6 mayo 1991, con base no en declaración expresa del título o de la unanimidad de copropietarios, sino en que la enumeración legal de elementos comunes no es «numerus clausus», por la ubicación del sótano en el subsuelo del edificio y por haber de seguir el decurso general de que es un elemento al servicio de la comunidad.
El concepto de «elemento común» en la propiedad horizontal, regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, forma parte de la esencia de esta modalidad del derecho de dominio, como lo pone de relieve el art. 1.º de esta Ley, que dio nueva redacción al art. 396 del Código civil, y su art. 3.º. En efecto, el pár. 1 del art. 1.º describe la base fáctica de esta propiedad cuando los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles aprovechamiento independiente tienen salida propia «a un elemento común» de aquél o a la vía pública; circunstancia que permite que puedan ser objeto de propiedad separada, y que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales «como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas canalizaciones y servidumbres».
Se proclama el carácter indivisible de las partes en copropiedad, las que en ningún caso son susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.
Los elementos comunes como esenciales a esta forma de propiedad y aunque, como después veremos, se les considera como parte accesoria de los pisos o locales, sin embargo no se concibe el régimen de propiedad horizontal sin la existencia de tales elementos comunes. Lo que a su vez no impide, como claramente se deduce del pár. 4.ºdelart. 396, que se rija por la voluntad de los interesados en los aspectos en que lo permitan las disposiciones legales especiales.
El art. 3.º de la Ley especial viene a ser fundamental para delimitar los elementos privativos o susceptibles de propiedad individual de los elementos comunes. Estos últimos aludidos en el ap. b) por exclusión de los privados, sobre la base de declarar la copropiedad sobre ellos de los dueños de los pisos o locales. Caracteriza al elemento privativo el ser un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, sobre el que recae un derecho singular y exclusivo de propiedad, incluyendo sus elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que hayan sido señalados en el título, aunque se hallen fuera del espacio delimitado. Los elementos comunes son todos aquellos distintos de los referidos, con sus pertenencias y servicios comunes.
La alusión en esta norma a las «pertenencias» y «servicios comunes» obliga a partir de un concepto de pertenencia como cosa inmueble por destino que siendo susceptible de autonomía jurídica en su régimen de transmisión, como independiente de la cosa principal a que sirve, ostenta no obstante una dependencia económica de aquella cosa principal. Se refiere a esta clase de cosas el art. 334 del Código Civil en sus números 4, 5, 6, 7 y 9. Como característica general de esas cosas inmuebles por destino o pertenencias se señala no el ligamento material sino sólo económico y jurídico, por el cual una cosa, sin perder su individualidad propia y sin sufrir modificaciones, se destina de un modo duradero al servicio u ornamento de otra. La ausencia de ligamen material es lo que caracteriza a la figura junto con el dato de la destinación duradera. Así puede aplicarse a la enajenación de la cosa principal (en este supuesto del edificio o de sus partes susceptibles de propiedad individual) la norma del art. 1097 del C.c., según el cual «la obligación de entregar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados». Pero puede pactarse lo contrario: que la enajenación de la cosa principal no incluya sus pertenencias, ya que abundando en lo antes expresado es generalmente admitido que las pertenencias conservan su individualidad jurídica y pueden ser objeto de ventas y adquisiciones separadamente de la cosa principal a que sirven. Consideraciones estas muy a tener en cuenta en el régimen jurídico de los elementos comunes en la propiedad horizontal (terrazas, jardines, terrenos circundantes destinados a diversos usos, sótanos, garajes, etc.).
De lo expuesto se deduce que destaca en la propiedad horizontal la propiedad individual sobre cada piso o local, sometida a las limitaciones derivadas del uso de los elementos comunes y del uso de los demás pisos o locales. No se trata, pues, de una comunidad de bienes asimilable al «condominium juris romani» o a la «Gesamteigenturn» germánica, sino sólo sobre sus elementos secundarios (los llamados elementos comunes), esenciales sin embargo para la existencia de la propiedad singular sobre cada piso o local. Ambos elementos (propiedad individual sobre cada piso, copropiedad sobre los elementos comunes) son reconocidos por la jurisprudencia, así como la posibilidad de comunidad por cuotas ideales cuando el piso o local pertenezca a varias personas en ese régimen.
De esas dos formas de dominio yuxtapuestas se declara decisiva y principal la que denota una propiedad singular y, en cambio, se tipifica como de naturaleza accesoria la recayente sobre elementos comunes, es decir, el condominio sobre esos elementos. Este criterio viene siendo seguido desde sentencias como las de 9 de julio de 195 1, 18 de mayo de 1960 y otras posteriores, que consideran el carácter preponderante la propiedad individual y el accesorio el de comunidad; siendo solamente una cosa accesoria para el uso independiente de cada piso o local que queden en común el disfrute y la propiedad de los elementos, como cimientos, patios y escaleras, que son indispensables para la subsistencia de cada una de esas propiedades individuales y que por su naturaleza no pueden dividirse, pero que por su menor importancia económica y, sobre todo, por su carácter accesorio para el fin esencial de que se disfruten las viviendas, no pueden privar a la propiedad de éstas de su carácter de singular, individual y divisible.
Configura también los elementos comunes la reiterada declaración legal (arts. 396, p. 2, del C.c., y 4.º de la Ley de P.H.). de que las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división, y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son ajeno inseparable. Consecuencia de esta norma es la del art. 4 de la Ley especial, a cuyo tenor «la acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta ley». Precepto referido a los elementos comunes, no a las partes privativas. Sin embargo, respecto de éstas, el segundo inciso de dicho art. 4 permite la acción de división cuando un piso o local determinado pertenezca a varios proindiviso, a menos que la proindivisión haya sido establecida para el servicio o utilidad común de todos los propietarios, lo que no es más que una consecuencia del principio de autonomía de la voluntad cuando se haya pactado aquella indivisión.
La esencialidad de los elementos comunes en los supuestos de transmisión del inmueble privativo (piso o local) queda de tal forma patente que, como ha puesto de relieve la sent. de 30 de septiembre de 1993, es indiscutible que en la transmisión de un piso y como superficie construida han de incluirse sus elementos comunes, indispensables para su uso y disfrute y de la llamada superficie útil o de aprovechamiento directo y privativo; lo que puede tener otra transcendencia en relación a la libertad contractual para los casos en que concurran otros pactos, sin que sea posible llevar a cabo desunión de la propiedad privada y de la común 0 elementos comunes en los casos de transmisión. Consecuencia deducible, como ya se indicó del art. 1097 del C.c., y que en cierto sentido recoge también el R.D. 5 15/ 1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, al prever en su art. 4.º, núm. 3.`, la obligación de facilitar la descripción de las viviendas «con expresión de su superficie útil»; prescripción que contribuye a sensu contrario a delimitar los elementos comunes del inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal.
En construcción
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